[Tribune] Contribution au débat sur l’effectivité de la «séparation des pouvoirs» dans la nouvelle constitution

À l’heure où le Gabon examine son projet de nouvelle Constitution, le Dr Séraphin Moundounga déconstruit ici le mythe d’une séparation rigide des pouvoirs en démocratie. Le président du CESE de la transition démontre, à travers une analyse comparative des modèles américain, britannique et français, qu’aucune démocratie moderne ne pratique une séparation absolue des pouvoirs. De Locke à Montesquieu, en passant par les pratiques contemporaines, sa réflexion approfondie éclaire le débat sur l’équilibre optimal des pouvoirs dans un État de droit.

«La séparation des pouvoirs, loin d’être une simple théorie, est un impératif pour préserver l’équilibre et l’unité de l’État, garantissant la stabilité démocratique dans le respect des valeurs fondamentales.» © GabonReview

Le Dr Séraphin Moundounga, président du CESE de la transition, ancien vice-Premier ministre, Ancien parlementaire national et de l’UA. © D.R.

Une introuvable séparation rigide des pouvoirs dans le monde et dans les théorisations de Locke et de Montesquieu

Maintenant que le projet de nouvelle Constitution vient d’être rendu public, il apparaît nécessaire d’aider à éclairer l’opinion sur l’effectivité ou pas des fondamentaux d’une gouvernance démocratique, notamment pour constater si la séparation des pouvoirs est manifeste, pour mieux garantir les valeurs démocratiques que sont l’Etat de droit, les droits de l’Homme et les principes démocratiques.

La controverse sur le concept séparation des pouvoirs que certains souhaitent qu’elle soit rigide là ou d’autres penchent plutôt pour une certaine souplesse, a traversé les époques depuis sa théorisation par John Locke puis Montesquieu et demeure un débat dans la construction de son architecture de mise en œuvre par toutes les démocraties modernes.

 Aussi, pour mieux apprécier l’effectivité ou pas de la séparation des pouvoirs dans le projet de nouvelle Constitution de notre pays le Gabon, à l’ère de La Libération, il importe de remonter à John Locke et à Montesquieu, pour constater que celui-ci théorise une séparation souple des pouvoirs et que celui-là prône une hiérarchisation desdits pouvoirs au sommet desquels trônerait le législatif (I) ; ce qui nous permettra de découvrir, en réalité, qu’il n’y a aucun pays au monde pratiquant une séparation stricte, absolue ou rigide des pouvoirs exécutif, législatif et judiciaire et que, dans certaines grandes démocraties, il se dégage un sentiment de confusion des pouvoirs (II)

• D’une suprématie du législatif dans la hiérarchisation des pouvoirs chez Locke à la séparation souple des pouvoirs de Montesquieu 

Alors que John Locke préconise une hiérarchisation des pouvoirs en plaçant le législatif au sommet de la pyramide (A), Montesquieu théorise une séparation des pouvoirs caractérisée par sa souplesse, mais sans que l’ensembles des 3 pouvoirs soient concentrés entre les mains d’une seule personne (B).

• Des pouvoirs à hiérarchiser chez John Locke, avec le législatif au sommet de la pyramide

Si l’idée de séparation des pouvoirs remonte à l’Antiquité avec Aristote qui imaginait déjà une distinction des fonctions étatiques entre celles qui délibèrent, celles agissent et celles jugent,  c’est le philosophe anglais, John Locke (1632-1704), qui va théoriser cette pratique préexistante en Grande Bretagne, notamment pour justifier et légitimer, en 1690 (Essaie sur le gouvernement civil), la Révolution de 1688, la « Glorieuse Révolution », afin d’ancrer une monarchie constitutionnelle, dite aussi monarchie contractuelle, en prévenant, ainsi, tout retour à l’absolutisme du Roi Jacques II.

Ce cheminement peut se résumer par l’infographie suivante.

Cette contractualisation consiste, pour les sujets, d’abandonner au contrat social une partie de leurs libertés au profit du Roi qui, en contrepartie est tenu de respecter certaines libertés naturelles des individus et le droit de propriété pour chacun, sinon, les sujets sont autorisés à ne pas obéir le Roi.

C’est cette théorisation du pouvoir par John Locke qui va inspirer :

• La Déclaration d’indépendance des Etats-Unis d’Amérique de 1776 qui dispose : « C’est pour garantir ces droits (inaliénables) que les gouvernements sont établis parmi les hommes » ;
• En France, la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 en son article 2 : le but de toute société est « la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’homme ».

En théorisant sur cette base la séparation des pouvoirs, Locke identifiait 3 pouvoirs que sont l’exécutif, le législatif, mais sans le judiciaire, car son 3^ème pouvoir il le voyait dans la conduite des affaires internationales, en le désignant « pouvoir fédératif ».

Davantage, si Locke il est crucial de prévenir le népotisme, en instituant d3 organes distincts pour exercer chacun une des 3 fonctions de l’Etat, il s’oppose cependant à la séparation absolue des pouvoirs entre l’exécutif et le législatif, pour, selon lui, prévenir tout conflit qui serait de nature à mettre en péril la nation et l’Etat.

En quête d’une modélisation de la monarchie britannique qu’il estime être devenue modérée depuis « la Glorieuse Révolution de 1688 », John Locke préconise non pas une opposition ni une égalité entre les 3 pouvoirs législatif, exécutif et fédéral, mais une hiérarchisation de ceux-ci, en plaçant, au sommet de la pyramide, le pourvoir législatif, qu’il estime est le pouvoir suprême.

Mais ce n’est pas la conception de la séparation des pouvoirs que forge Montesquieu promeut la séparation souple des pouvoirs, mais dont il faut souligner, d’emblée, que la traduction de sa pensée demeure un sujet de controverse doctrinale qui n’en finit pas dans le monde universitaire ; ce qui ne facilite pas les choses quant à son application dans toutes les démocraties du monde.

• Une séparation des pouvoirs relativisée ou assouplie par Montesquieu

En effet, ce parlementaire bordelais, Charles-Louis de Secondat, baron de la Brède et de Montesquieu (1689-1755), systématise la théorie de la séparation des pouvoirs, dans son ouvrage « l’Esprit des lois », en 1748, en cherchant à idéaliser la réalité qu’il se fait de la gouvernance ambiante en Angleterre.

En effet Montesquieu identifie 3 pouvoirs qu’il nomme : pouvoir de faire les lois, pouvoir de les exécuter et pouvoir de juger les différends ou pouvoir juridictionnel.

Pour justifier en quoi la garantie de la liberté requiert que ces 3 pouvoirs soient séparés, Montesquieu argue que « Tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser : il va jusqu’à ce qu’il trouve des limites. »(Michel Verpeaux, La séparation des pouvoirs : origines et théorisation, ,https://cours.unjf.fr, 2014)

Il complète : « Pour qu’on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir ».

C’est cette perception de la séparation des pouvoirs qui va inspirer la Déclaration française des droits de l’homme et du citoyen de 1789 dont l’article 16 dispose : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution ». (La déclaration des droits de l’homme et du citoyen, https://www.elysee.fr)

Toutefois, l’on peut constater que l’ordonnancement de la séparation des pouvoirs est complexe et nuancé dans la Constitution de la 5^ème République en France (infra), alors même que cette Déclaration de 1789 fait partie du bloc de constitutionalité, en ce qu’elle en est référencée.

Mais la France qui tant été instable sous la III^ème République (1870-1940), comme sous la IV^ème République (1946), était éprise de stabilité et avait fortement besoin de ne retomber dans la rigidité de la séparation des pouvoir des Constitutions de 1791(Constitution de la Révolution) et de 1795 (Constitution de l’an III/Constitution du Directoire).

Si la situation explosive de la révolution française de 1789 avait conduit à une séparation rigide des pouvoirs qui a fini par être une source d’instabilité, il faut préciser que pour l’approche de Montesquieu, qui a inspiré les constituant de cette révolution, il ne s’agit pas d’une séparation totale des pouvoirs.

En effet, l’idéal de Montesquieu est de prévenir toute situation qui se caractériserait par le monopole total de plus de 2 fonctions entre un même pouvoir.

Comme cette perception de la séparation des pouvoirs induit une certaine souplesse qui permet qu’ « une même fonction peut être distribuée entre plusieurs mains et un même organe peut exercer plusieurs fonctions » , le Professeur de droit public, Michel Verpeaux  (Université Paris 1) ibid)  fait constater que « chez Montesquieu, il n’y a pas véritablement de séparation étanche entre les organes et les fonctions qui conduirait à ce que chaque fonction soit attribuée à un seul organe. » (Michel Verpeaux, La séparation des pouvoirs : origines et théorisation, https://cours.unjf.fr, 2014).

Il ajoute « La fonction législative peut être ainsi exercée par « le pouvoir législatif » […] et le pouvoir exécutif, l’initiative de la loi étant par exemple partagée […] » (ibid) entre ces deux pouvoirs, comme on peut le constater dans toutes les démocraties modernes.

Pour une compréhension partageable à quiconque le souhaite, voici la conclusion à laquelle est parvenu le Professeur Michel Verpeaux qui assène : « Montesquieu a été beaucoup lu, parfois mal compris. Beaucoup y ont vu l’idée qu’il fallait une séparation tranchée entre les organes qui devaient être séparés, et que chaque organe devait être cantonné dans une fonction particulière, par un système qui empêcherait toute relation entre des pouvoirs séparés. Cette conception est celle qui se trouve dans la Constitution américaine de 1787 et dans les constitutions françaises de 1791 et de 1795 qui instaurent une séparation rigide des pouvoirs. Mais Montesquieu, en observant la Grande Bretagne, a pu voir que ces pouvoirs collaboraient entre eux, sans séparation stricte. Comme il l’écrit, « ‘’ces puissances doivent aller de concert. » » ibid)

Ce nécessaire concert entre puissances, qu’envisageait déjà Montesquieu, peut être justifié par le besoin de préserver le principe d’unicité de l’Etat.

Pourtant, c’est au nom de ce principe d’unicité que Jean-Jacques Rousseau a stigmatisé la théorie de la séparation, quoique relative, des pouvoirs ; ce qu’ont fait aussi les partisans des théories marxiste.

Aussi, pour d’impérieuses nécessités, comme le besoin d’unicité d’un Etat, de stabilité multiforme (sociale, économique, politique…), il est constaté que l’approche de Montesquieu, pour une séparation souple ou relative des pouvoirs, est partagée par toutes les démocraties contemporaines du monde et qu’aucune d’elle n’est régie par un système de séparation des pouvoirs qui soit rigide, stricte, totale ou absolue ; tel qu’on peut le constater, notamment dans le présidentialisme fort américain, mais où coexistent besoin d’équilibre des pouvoirs et canaux d’interactions, ainsi qu’en Europe où un sentiment de confusion des pouvoirs peut traverser un esprit pas suffisamment attentif.

II – Un introuvable Etat démocratique à séparation rigide des pouvoirs dans un monde des démocraties à séparation souple.

Le présidentialisme, pourtant fort du régime américain, organise des canaux d’interactions démocratiques nécessaires à un équilibre des pouvoirs qui, en même temps, peuvent démentir la réputation d’une démocratie à séparation absolue des pouvoirs (A), alors qu’en Europe, l’architecture des modèles français et britanniques, souvent cités exemples, est sans reproche, en termes de confusion entre l’exécutif et le législatif, notamment au Royaume-Uni, ainsi que d’interférences de ces deux pouvoirs dans le judiciaire (B).

A – Un fort présidentialisme américain, mais structuré pour des interactions d’équilibrage des pouvoirs dominés par l’exécutif

Le régime politique américain est souvent cité, à la fois comme étant un présidentialisme fort et un modèle de gouvernance démocratique à séparation stricte des pouvoirs.

Pourtant, il faut nuancer cette rigidité, au regard de la présence de l’exécutif dans le législatif, ainsi qu’au sein du pouvoir judiciaire dont la nomination des juges fédéraux doit être approuvée le pouvoir législatif.

S’agissant de la présence du pouvoir exécutif au sein du pouvoir législatif, c’est en effet un membre du pouvoir exécutif, le Vice-Président de la République, colistier du Président de la République, qui préside les réunions du Sénat, un des deux démembrements du pouvoir législatif ; le Parlement ou Congrès américain étant bicaméral, en ce qu’il compte une autre chambre, la Chambre des Représentants (l’équivalent de notre Assemblée nationale).

Cette présidence des réunions du Sénat par le Vice-Président de la République peut donner lieu à sa participation au vote lors des délibérations, notamment le vote, lorsqu’il y a égalité des voix entre les deux camps politiques (les Démocrates et les Républicains).

Une telle implication du pouvoir exécutif dans le pouvoir législatif, est impossible dans le cadre du projet de notre Constitution objet du prochain référendum ; ce dont on devrait s’en féliciter comme avancée démocratique.

En ce qui concerne l’influence du pouvoir exécutif américain sur le fonctionnement du pouvoir judiciaire, c’est le Président américain qui nomme les juges fédéraux, avec le consentement du Sénat.

C’est également le Président américain qui nomme les Procureurs fédéraux.

Autre influence singulière, c’est le Ministre américain de la Justice, appelé Secrétaire à la Justice, qui est le Procureur général fédéral.

La nomination des juges par le pouvoir exécutif dans une grande démocratie moderne, n’est pas l’apanage des seuls USA. En Europe, En Europe, deux démocraties souvent modélisées, en France et en Grande-Bretagne, les assauts sur le judicaire sont observables, venant du pouvoir exécutif et du pouvoir législatif ; ces deux pouvoirs entrainant entre eux, au Royaume uni, une sorte  de confusion des pouvoirs.

B – Une confusion des pouvoirs législatifs et exécutifs en Europe, accentuée par leurs interférences sur le judiciaire

La Grande-Bretagne, souvent citée comme modèle de régime parlementaire et comme grande démocratie moderne, a pourtant la particularité, de ne pas avoir de Constitution écrite, mais d’être en situation qui serait qualifiée, ailleurs, de confusion de pouvoir en le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif.

D’abord, sans Constitution écrite, ni texte répartissant les compétences entre l’exécutif et le législatif, c’est le principe controversé de la souveraineté parlementaire qui prévaut, en ce qu’il permet au Parlement de décider des domaines de sa compétence et de s’en offrir une exclusivité interdisant à l’exécutif d’agir par voie réglementaire dans ces matières.

Par ailleurs, avec son Parlement bicaméral, composé de la Chambre des Communes (équivalent de l’Assemblée nationale au Gabon) et de la Chambre des Lords, les élus de la Chambre des Communes, nommés au Gouvernement, siègent aussi bien au sein de celui-ci qu’à leur Chambre.

Ainsi, ils se trouve dans la double fonction de voter la loi au Parlement et de de la mettre en application en tant que membre du Gouvernement, alors qu’au Gabon, la Constitution en projection prévient cette sorte de confusion des pouvoirs, en confirmant, en son article 73, l’incompatibilité des fonctions de membre du Gouvernement avec l’exercice d’un mandat parlementaire.

La confusion s’étend jusque dans la relation entre l’exécutif et le judiciaire.

En effet, bien qu’il ait été mis fin au Comité d’appel de la Chambre des Lords (les Law Lords), qui permettait aux Lords judiciaires d’exercer le pouvoir judiciaire, avec la réforme « Constitutional Reform Act de 2005 », qui a remplacé ce Comité d’appel par l’actuelle Cour suprême du Royaume-Uni, composée de 12 juges  nommés et entrés en fonction en 2009, il demeure que ces derniers sont nommés par la Couronne, sur proposition du Premier ministre ; ce dernier se fondant sur une présélection assurée par une commission spécialisée (Noélie Diernac, La modernisation de la Chambre des Lords, https://www.lepetitjuriste.fr, 30/08/2016).

Par ailleurs, alors que le Roi est aussi membre du Parlement, c’est lui qui nomme, sur proposition du Premier Ministre britannique, la catégorie des membres de la Chambre de Lords nommés à vie et siégeant aux côtés des Lords héréditaires élus parmi les membres des différentes pairies du Royaume-Uni, ainsi que des Lords clercs représentant l’église anglicane.

En ce qui concerne la France, deux principales situations démontrent une réelle relativité ou une certaine souplesse de la séparation entre le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire qui, d’ailleurs, se voit refusé d’être formellement désigné comme tel dans la Constitution de la Vème République qui lui préfère la dénomination de « Autorité » judiciaire.

Le premier élément qui porte à admettre une situation de séparation souple de l’exécutif et du judiciaire, dans la Constitution française, est que si la révision constitutionnelle de 2008 a abrogé la Présidence du Conseil supérieur de la magistrature par le Président de la République, celui-ci demeure, paradoxalement, le garant de l’indépendance de la justice ; puissance qu’il doit exercer avec l’assistance, de surcroit, du Conseil supérieur de la magistrature qu’il a pourtant cessé de présider, depuis son remplacement :

• d’une part, par le Premier Président de la Cour de cassation, à tête de la formation compétente sur les questions relatives aux juges ou magistrats du siège ;
• d’autre part, par le Procureur général près la Cour de cassation, pour les affaires concernant les magistrats du Parquet (Procureurs, Procureurs, Substituts, Procureurs généraux et Avocats généraux).

D’ailleurs, ces deux hauts magistrats qui ont remplacé le Président français, à la tête du Conseil Supérieur de la magistrature, sont nommés par décret du Président de la République, quoique sur proposition de chaque formation dudit Conseil supérieur.

Il n’y a donc pas de séparation étanche de pouvoir entre le judiciaire et le législatif en France, où, par ailleurs, les juges constitutionnels sont nommés, à raison d’un quota 3, chacun, par  le Président de la République française, par le Président du Sénat et par le Président de l’Assemblée nationale française ; alors qu’au Gabon, dans le projet de nouvelle Constitution, proposé au référendum, il est prévu que le Conseil supérieur de la magistrature nomme 2 juges constitutionnels, aux côtés du Président de l’Assemblée nationale qui nomme 2, du Président du Sénat qui nomme 2 et du Président de la République qui nomme 3 (Article 123 alinéa 5) ; ce qui est une meilleure responsabilisation du judiciaire, si l’on compare avec le mécanisme français.

De surcroit, dans le projet de Constitution soumis au référendum, l’indépendance de la justice s’en trouve renforcée par le fait que le Président de la Cour constitutionnelle serait désormais les membres de la Cour eux-mêmes, au lieu d’être nommé et, il doit nécessairement être un Haut magistrat professionnel (Article 123 alinéa 7) ; une autre avancée démocratique, alors qu’en France, non seulement le Président du Conseil constitutionnel est nommé par décret, mais aussi il peut ou ne pas être un magistrat professionnel.

Quid de la nomination des membres du Conseils supérieur de la magistrature en France ?

Il siège au Conseil supérieur de la magistrature, en France, aux côtés de 5 magistrats professionnels élus pour chaque formation, 6 personnalités nommés, à raison de 2 par le Président de la République, 2 par le Président de l’Assemblée nationale et 2 par le Président du Sénat.

S’y ajoutent, 1 Conseiller d’État élu par I‘Assemblée  générale du Conseil d’État, 1 avocat, désigné par le Président du Conseil national des barreaux, après avis conforme de l’assemblée générale dudit Conseil (http://www.conseil-superieur-magistrature.fr/le-csm/composition-et-organisation).

Enfin, en France, en cas de crise politique, le Président de la République peut dissoudre l’Assemblée nationale.

Mais, en raison d’une crise politique, l’Assemblée nationale ne peut évincer le Président de la République française, mais se contentera de recevoir, en « holocauste », la tête du Premier Ministre et son Gouvernant, par le truchement de la procédure de motion de censure ; la procédure d’assignation, devant la Haute Cour de Justice, composée des membres du Parlement, n’étant mobilisable, contre le Président français, qu’en cas de « manquement à ses devoirs manifestement incompatible avec l’exercice de son mandat » (art. 68 de la Constitution française).

Et si on avait besoin d’une conclusion, pour déterminer quelle idéale séparation des pouvoirs !

Voici les enseignements réarchitecturés du Professeur Michel Verpeaux qui professe :

• « Montesquieu a été beaucoup lu, parfois mal compris. Beaucoup y ont vu l’idée qu’il fallait une séparation tranchée entre les organes qui devaient être séparés, et que chaque organe devait être cantonné dans une fonction particulière, par un système qui empêcherait toute relation entre des pouvoirs séparés […]. » (supra) « ces puissances doivent aller de concert » » (supra).
• « Chez Montesquieu, il n’y a pas véritablement de séparation étanche entre les organes et les fonctions qui conduirait à ce que chaque fonction soit attribuée à un seul organe. » (supra).

Pour la séparation des pouvoirs, théorisée par John Look, il s’agissait, en réalité, qu’une hiérarchisation des pouvoirs qui visait la suprématie du pouvoir législatif, tel qu’il le vivait en Grande-Bretagne ; un modèle qui convient au régime parlementaire, mais pas au régime présidentiel modèle USA.

Dr Séraphin MOUNDOUNGA

Président du CESE de la transition

Ancien VPM, Ancien parlementaire national et de l’UA